2017年10月 / 09月≪ 12345678910111213141516171819202122232425262728293031≫11月

--.--.-- (--)

スポンサーサイト

上記の広告は1ヶ月以上更新のないブログに表示されています。
新しい記事を書く事で広告が消せます。
--:--  |  スポンサー広告  |  EDIT  |  Top↑

2008.08.15 (Fri)

一般条項の溜息

この種の問題は、大御所の先生の書いた法学入門の教科書にさくっと書いてある気もしないではないが(汗)
もっとも、機関間の権限分配という視点(後述)はアメリカのリーガル・プロセス学派由来だから、一部を除きあまり日本では正面から取り入れられてはいないかも知れない。
リサーチが進んだわけではないので、解答へ前進しているわけではなく、主題の周りをぐるぐる回っているだけなのだが、若干の敷衍を。
一般条項の憂鬱 - アメリカ発祥の地でアメリカ法を思考する
「現代日本法においては、一般条項の地位が低下しているのではないか」
http://izw134.blog74.fc2.com/blog-entry-245.html
前提的立場として、自分はcommon lawyerなので、裁判官による法創造に(規範評価として)楽観的である、との傾向は否定し得ないかも知れない。少なくともアメリカを参照して思考している時点でそのバイアスからは逃れ得ないし、なんだかんだ言って100%ではないにせよ、アメリカンなやり方は気に入っている(*1)

一般条項の同定基準

一般条項の地位低下? - if you cannot be friendly.
「民法90条のように、要件のすべてが不確定概念で構成されているというものだけでなく、要件の一部*2に不確定概念を含む条項まで含めて、「一般条項」を観念する*3場合…
*2:あるいは重要な一部、と言ったほうがよいかもしれない。
*3:もっとも、この際には、”要件のどれだけの部分が、あるいはどのような部分が、不確定概念で構成されていれば、「一般条項」といえるのか”という、難しい問題が生じてしまうのであるが。 」
http://d.hatena.ne.jp/kouteika/20080805/1217948289
基準といえるほどのものではやはりないのだが、考え方の方向性として;
話の出発点は、利益団体の政治活動がある状況下で、いずれの/如何なる機関に政策判断・規範形成のイニシアティヴを委ねるか、ということにある。従って、ここで問題にしている「一般条項」にあたるといえるかは、かかる政策判断・規範形成において(政府の他の部門ではなく)司法部がどの程度のleewayを有しているか、が評価のポイントとなる。

法規それ自体を眺めて、そこにおける不確定概念の位置付けで判断しようとすると、前記の機能的な把握には入ってこない場合もあろうと思われる。(*2)
例えば、「要件の一部が不確定概念を含む条項」の評価に当たっては、当該不確定概念に裁判所が具体的に中身を盛り込むことによって、どの程度、結論に差異が生じるか、がポイントとなる。(*3)
あるいは、法律(狭義)においては確定してはいない概念が使われているが、(政省令に委任されているわけではないにもかかわらず)通達等によって関連当事者の間では特定の意味がガチガチになっており、事実上、司法部がそれとは異なる判断を為し得ないとすれば、ここで問題にしたい「一般条項」ではない。(*4)

逆にこれは、裁判所の「裁量」として議論されてきた問題群とも、重なり合いつつも微妙に位相が異なる。
即ち、「裁判所の裁量」といってしまった場合、個別の事件毎のカズイスティックな(アド・ホックな、といってもよい)判断を連想してしまうが、そうではない。
確かに新規の事件類型に初めて遭遇した裁判所は「一般条項」の与える権限に依拠してその「裁量」を行使し一定の結論を下すであろうが、このようにして形成された規範は同種の事件類型にも適用されるであろうことが予定ないしは期待されている。(*5)(*6)(*7)

特別法/一般法

先のエントリでは「近時の立法では一般条項はあまり盛り込まれない」理由の仮説として、日本型官僚機構を挙げたのだが、ややフェアではなかったかな、という気がしてきた。
というのも、「近時」どのような立法が為されているのか、という視点が欠落していたからだ。
「どのような立法」といってもまだ抽象的な物言いなのだが、つまり民法90条をパラダイムとして想定した上で「そのようなものがないじゃないか」と言うのはフェアではない。
というのも、民法は一般法も一般法、一般法の親玉みたいな法規である。 他方、特別法の適用においては--「一般法」「特別法」概念の定義上--法規で特に排除されない限り、一般法の規定が適用される。つまり、特別法のほうに規定を設けなくとも、(少なくとも私法分野であれば)民法の一般条項--例えば、公序良俗、信義則、権利濫用--が適用されるのであって、従って特別法の立法の際にそのような条項を設ける必要はない。(*8)
実際、今回の話題の出発点である知財分野でも権利濫用は普通に議論の射程に入る。あるいは特別法上の請求とは別立ての、民法709条に基づく請求とか(*9)

しかしだからといって「近時の立法では一般条項はあまり盛り込まれないのではないか」という問いが無効となるものでもなくて、今回問題のフェアユースもそうであるし、
isologue - by 磯崎哲也事務所: 「ネット法」の発表で考えた、日本人と「フェア」概念
「別の領域の話になりますが、例えば米国のインサイダー取引規制は、「フェアでない取引をしてはいけない」ということを基本とする非常にコンパクトな法律の条文からスタートして、多くの判例の蓄積によって全体の体系が成立しているのに対し、日本ではこれが何十ページもの膨大な法令になってしまっています。
判例で決まっていても法律の条文で決まっていても同じようにも思えますが、判例は「case(ケース)」というくらいで、まさにあるケースではアンフェアと判断されたことと同じようなことでも状況が違えばフェアなこともありうるわけです。
ところが、条文で単に「子会社の解散は重要事実にあたる」と書いてあれば、その子会社の解散の発表前にその親会社の株式を売買したら、その取引が「フェア」であろうがなかろうが、それはインサイダー取引になっちゃうわけです。」
http://www.tez.com/blog/archives/001113.html
というような問題意識もある。特別法固有の領域で、アモルファスな概念を使って条文を起こし、より具体的な規範の生成は判例法に委ねる、という可能性は、意識的に検討に値する。(*10)

剣か盾か

もう一つ、裁判所による一般条項の活用に際して、当該条項が請求の基礎として機能するか、抗弁として提出されるかによって、大きく違ってくるであろう。
前者であれば、原告がある意味裁判所に強制的に判断を迫っているわけだが(*11)、抗弁として一般条項を持ち出すのは最後の手段ともいえる(*12)

【関連】

一般条項の憂鬱 - アメリカ発祥の地でアメリカ法を思考する
及びそこで参照のエントリ。

【More・・・】

*1 というかむしろ、日本法的/大陸法的なやり方が身に付いていない、というほうが正確かも知れないが(爆)
*2 但し、必要条件であるかも知れない。が、一見確定概念に見える概念を裁判所が操作することで判断のleewayを確保するようなことも考えられる。利息制限法にかかる一連の判例法はこれに当たるといえる、かも知れない。
*3 「重要な一部」であるかどうかというのは、このような意味において把握される。
*4 中間的な場合として、法規が慣習・慣行を参照している場合があろう。外在的に「もう決まっている」という点では本文の通達事例と通底するが、他方、そのような慣習・慣行の存否を認定する権限は裁判所に留保されている。
*5 もっとも、法概念論のラディカルな立場に立てば、あらゆる規範がその都度合意されているのだ、ということになるかも知れないが。
『法解釈の言語哲学』
  • 『法解釈の言語哲学--クリプキから根元的規約主義へ』
  • 大屋雄裕(著)
  • 勁草書房、2006年
  • ISBN=9784326402397
*6 もちろん、日本では事実上の先例拘束性が強いということもかねがね指摘される事柄であり、このようにカズイスティックさを強調する「裁量」理解もいささか戯画的ではあろう。しかし、一元的かつ一方通行的に「法規→(事実認定)→適用」あるいは「民主的政治部門→官僚的司法部」と法過程における権限分配を想定する教科書的枠組では、本文に記したような事態は十分に位置付けることができない。
*7 そして以上のような把握からすれば、kouteika氏が例として挙げる労働契約法16条というのは、「一般条項」といえそうである。
*8 もっとも、特別法ができることによって、一般法の一般条項の規定(クドイ)の適用のあり方に変化が生じるか、という問いはすぐに立てることができる。
*9 民法709条を一般条項と呼ぶ論者は少ないのだが、自分は、前述の機能的基準によっても、kouteika氏のように法条における不確定概念の位置付けに着目しても、一般条項と把握して差し支えないと思っている。
*10 従って、ここでの問題意識との関係で金商法の立法過程を(反面教師的に?)検討するのは事例研究として適切であろう。が、黒沼先生あたりが既に書いているのに自分が読んでいないだけかも知れない。(M氏に宿題w)
*11 前述*9の民法709条などは典型。
*12 弁護士さんに言わせると、錯誤を主張した時点で負け戦なのだそうである(^^;
スポンサーサイト

テーマ : 法律全般 - ジャンル : 政治・経済

00:11  |  アメリカ法  |  TB(0)  |  CM(6)  |  EDIT  |  Top↑

Comment

*9 → 民法709条って、90条と並んで、一般法の王様たる民法の中でも一般条項の王様だと思ってたんだが、そうじゃない人のほうが多いのか・・・
takabee |  2008年08月15日(金) 16:06 |  URL |  【コメント編集】

●インサイダーにおけるフェア

宿題はもう少し御待ち下さいw

ただ、金商法の問題を考える上で、民事におけるのと刑事におけるのとでは議論を分けたほうがいいのではないかと思うのですが・・・

磯崎氏のインサイダー取引におけるフェアに関する問題意識なんですが、(インサイダーを含めて)金商法の恐ろしく長い条文というのは、自分は、罪刑法定主義との兼ね合いがあるから、ということだと思っているので、日本で具体的規範形成を判例で行うことには若干困難が伴うのではないかと思います。

あと、検察官の立証の問題もありますし・・・
金商法には、例えば、同法157条1号の「有価証券の売買その他の取引又はデリバティブ取引等について、不正の手段、計画又は技巧をすること。」というアモルファスな条文は用意されていても、全くといっていいほど検察官の立証の困難性からほとんど機能してないということもありますし。
検察官が立証しにくい規定での起訴は有罪率を維持しようとする検察側としてはあまり使いたくないから、刑事法における一般条項による具体的な規範形成は難しいと思います。

要するに、刑事法については、1.罪刑法定主義との兼ね合いから具体的な規定が作られやすい(一般条項化自体が回避される)、2.検察官の起訴の容易さ(困難さ)という、2つの点から、一般条項と判例法による具体的規範形成は難しい気がします。

もちろん、金商法の民事法的部分については考える余地はあると思いますが・・・
みなみけ |  2008年08月15日(金) 18:04 |  URL |  【コメント編集】

●租税法は行政法の尻尾か

知財法領域における一般法としての民法の位置づけという視点について興味深く読ませていただきました。
租税法はそもそも法かという議論に対して、個人的には行政法の尻尾だと答えると、税理士よ法律家たれなぞといいながらお上のご意向に逆らわない租税法学者ににらまれてしまうのですが、いくつかの私の問題意識です。
1.一般法として行政手続法と租税法の関係
行政手続法は、行政処分等にかかる手続に関する一般法であることを定めています(同法1条2項)。しかし、租税行政に関しては、国税通則法74条の2において、原則として行政手続法の適用除外とされています。租税行政特有の大量反復・回帰性、技術性がその理由とされています。これに対し、アメリカ連邦租税法においては、当然ですが、Administartive Procedure Actは、IRSが行う税務行政一般に対して効力を持っていて、内国歳入法典(IRC)に適用除外規定は存在しません。
ただ、APAが制定される以前にIRCは、詳細な手続規定を定めているわけで現実にはこちらが優先する結果となっています。
*大前提として、行政処分一般における適正手続原則の重要性が日本の行政は当然ですが四方にも理解されていないと個人的には考えています。官僚機構、行政機構無謬論といってしまえるほどです。
2.一般法としての行政手続オンライン化三法
IRSもe-file に関して、目標設定をされ十字架を背負っているのですが、同様に日本の国税庁も電子申告の達成率に関し目標設定をされています。
ところで、行政手続オンライン化三法は、個別行政法を改正することなく、個々の行政法の中で文書等による申請、申告、届出等の書類による提出手続一般を包括的に電磁的方法により、つまりオンラインにより行うことを可能とすることを目的として立法化されています。
ですから、税務申告その他の税務に関する申告・申請その他の書類提出の根拠法は、国税通則法でも個別税法でもなく行政手続オンライン化三法ということで、先の行政手続法の適用除外と明らかに均衡を欠いているのですが、それを指摘した論者は、数人です。
均衡論は、租税訴訟における信義則論の持出しが、白旗を揚げるのと同様なのでさしたる意味は無いといってもよいのですが、法文上明らかな矛盾がありました。
それは、行政手続オンライン化三法が到達主義を採っているのに対し、国税通則法も同様到達主義が原則なのですが、申告書に関してのみ郵送の場合において発信主義を認めていました。オンライン申告等は郵送ではありませんから当然到達主義です。問題は、enter key を納税者が押したときに受付表示が出るのですが、そのときに現実のデータが到達しているのではないというのが真実なのですね。
2年前の国税通則法の改正で発信主義を認めるとされたわけですが、それまでは矛盾がありました。
この矛盾自体は国税庁も知っていたわけですが、行政手続オンライン化三法制定の2年後に国税通則法を改正し、この矛盾点の指摘者に対する反論がなされました。後出しじゃんけんです。
法の解釈を広げる施行令の制定、通達が実質的に法として機能していること、法として機能することについて司法が基本的に疑問を持っていないこと等・・・結局、官僚無謬論につながるのですが、このあたりに私の問題意識はあります。
ただ、連邦租税法においても根拠法がありますが、IRSに非常に広範な解釈裁量権を認めていて、裁判所がそれと異なる判断をすることは稀なのではありますが。
nk24mdwst |  2008年08月16日(土) 16:34 |  URL |  【コメント編集】

> 民法709条
実はみんな内心では一般条項だと思っているのかも知れないのだけれども、正面切ってそう言っている論者をあまり見掛けないので…


> 金商法
> 民事と刑事
刑事と罪刑法定主義の問題はちらりと頭をよぎったのですがかっ飛ばしてしまいました(汗)
ご指摘のようなconcern(関心/懸念)があるのは、立法担当者の態度の記述としても規範論としてもその通りだと思います。

ただ、例えば先日の長銀事件でも論点のコアは「公正ナル会計慣行」という文言の解釈だったわけで、刑事でもアモルファスな話というのはやはり出てくるかと思います。
(改正前商法の条文を確認できない…)

それから、刑事の側面を射程に入れる場合のそもそも論として、「何故刑事罰を入れたがるのか」という論点もあるかと思います。
そうでなくても刑事罰多いよ…


刑事罰と一般条項と判例法という話から、シャーマン法の例もあるな、と気付いてしまった…


> 租税法分野における一般法の適用(の排除)
租税法についてはよく勉強していないので一般論的な話しかできませんが;
「租税行政特有の大量反復・回帰性、技術性」というのが通常挙げられる理由とのことですが、
一連のエントリの問題関心に引き付けると、一般法の適用を排除することにより、立法担当当局が自らの所掌する領域における他からのノイズを排除しようという、権力確保のための手立てと位置付けることになります。
その上で、かかる権力配分が望ましいか、という思考をすることになりますが、アメリカンに頭を作っている私としては、外からのチェックを受けない権力は望ましくなかろう、という方向に考えが傾きます。

ただ、ご指摘の通り、
> IRSに非常に広範な解釈裁量権を認めていて、裁判所がそれと異なる判断をすることは稀
アメリカ行政法でもChevron deference等の司法部が行政庁の判断を尊重する法理が発達してもいます。
この辺りはきちんと整理する必要があると思いつつあまりなされていないと思うのですが、
それとともに、前提として、
日本では事実上、行政当局=立法担当者であるのに対し、アメリカでは曲がりなりにも議会と行政当局とは区別されている、というコンテクストの違いは押さえておく必要があるかと思います。
IZW134 |  2008年08月20日(水) 13:11 |  URL |  【コメント編集】

>日本では事実上、行政当局=立法担当者である
この事実を国民は、基本的に知らないという前提は理解していますが、租税訴訟を行う当事者レベルでの理解が疑われるような論理を展開しているものがあります。
しかし、日本の司法は、この事実を認識していながら、逆に、認識しているからこそ、司法行政組織の一員として官僚制度無謬論に立つ判断を出すことが多いのでしょう。

>アメリカでは曲がりなりにも議会と行政当局とは区別されている
おっしゃるとおりですね。それと、一番優秀な人材は、司法、立法、行政、民間、LSをぐるぐる回りますしね。

アメリカ法の視点を日本に持ち込むことは、会社法や知財関連法領域、租税法における国際課税領域等において重要になってきていると感じます。ただ、日本の論者は、アメリカの地方分権システムと日本の中央集権システムの差異に、あまりに無頓着であるように感じます。
釈迦に何とかですが、アメリカでは民法や会社法は、州法であるが故、連邦法である内国歳入法典が規制される部分が存在します。

このようなことは、地方税法を統一的一般法として捉え、さらに、同法や国民年金保険法等における徴収手続きに関し、国税徴収法を準拠法としていることが、現実には大きな問題を引き起こしています。
皮肉なことに、国税徴収法の手続を緩和させているのが同法通達、ないし内部取扱いなのですが、これを地方税レベルにおいて用いることができるかというようなことです。

自分のブログできちんと問題を整理して提起してみたいとは思っているのです。
締め切りを過ぎた原稿を抱えていると現実逃避癖が出るので困ります。
nk24mdwst |  2008年08月22日(金) 11:04 |  URL |  【コメント編集】

> アメリカの地方分権システムと日本の中央集権システムの差異に、あまりに無頓着

連邦制の問題系は、日本にないから、とりあえずプロパーのアメリカ法ウォッチャーぐらいはきちんと押さえておかないと、と思って見ているのですが、逆に「果たしてこれを見ていてrelevancyがあるのだろうか?」と思ってしまうこともあります(汗)

> アメリカでは民法や会社法は、州法であるが故、連邦法である内国歳入法典が規制される部分が存在します

証券取引法や破産法にも同様の側面がありますね。

> 地方税法と国税徴収法
税法についてはコメントする能力がありませんが、
日本では「地方自治」を語るのに中央政府に依存している、というのは奇妙な構図だな、とは思っています。
IZW134 |  2008年08月25日(月) 15:08 |  URL |  【コメント編集】

コメントを投稿する


 管理者だけに表示  (非公開コメント投稿可能)

▲PageTop

Trackback

この記事のトラックバックURL

→http://izw134.blog74.fc2.com/tb.php/252-7eaa30c3

この記事にトラックバックする(FC2ブログユーザー)
この記事へのトラックバック

▲PageTop

 | BLOGTOP | 
上記広告は1ヶ月以上更新のないブログに表示されています。新しい記事を書くことで広告を消せます。