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2009.03.03 (Tue)

権利のための闘争のfield

古典つながりで
「権利は義務を伴う」 - アメリカ法観察ノート
「以前書きかけてそのままになっていたエントリ。
リライトして別エントリの一部/枕にしようとしたのだが、…」
http://izw134.blog74.fc2.com/blog-entry-1.html
間が開いてしまったのだが、このエントリを枕に書きたかったネタ:

今書いている論文に引用しようかと、イェーリング『権利のための闘争』を送ってもらって読み直した。
『権利のための闘争』
  • 『権利のための闘争』
  • ルドルフ・フォン・イェーリング(著);村上淳一(訳)
  • 岩波書店/岩波文庫・白13-1、1982年(原著1872年)
  • ISBN=9784003401316
今読んでみると(現在の問題関心に照らして?)気付くことがある。つーか全然読めてなかったなー

「権利」の「密度」

このイェーリングの構想は、権利=法=正しさ=Recht(*1)が疎な--まばらな--状況、場、空間を想定していた、ように思える。

どういうことかというと、先のエントリで書いたように、「原告が勝訴する=原告に権利がある=被告に義務がある」ということなわけであるが;
イェーリングの議論では、これはさらに、原告は「正」である、被告は権利侵害者であり、「不正」である、ということになる。
その上で彼は、権利侵害に対する矯正措置を発動させないことで「不正」を放置し、すなわち「正しき」ことを為さぬ権利者=潜在的原告はダメだ(*2)、そんなのがはびこるようでは国家社会全体がダメになる、というのが議論の骨子なわけだが;

自分が引っ掛かったのは、敗訴被告=権利侵害者=不正という図式は当然であろうか、ということ。
むしろ、現代型の紛争状況では、被告(とされた側)にもそれなりの言い分があり、その言い分もそれなりの正当性を伴っている場合も少なからずあると言えるのではないか。(*3)
この被告の言い分を仮に「権利」としてrecognizeするとすれば、「勝訴=権利あり=原告の正=被告の不正」というイェーリングの想定とは異なり、現代型訴訟は権利と権利との調整としての性格のほうが重要ではないのか。

「被告の側にもそれなり酌むべき“権利”があるのでは」という想定とは異なり、もっぱら原稿の側の「権利」の有無のみを問う点で、「権利」の充ち満ちている現代とは異なる状況を、イェーリングは想定したのでのではないか、というのが「疎らな」の意。

刑事法の位置付け

もう数点所見を追加。
終盤のほうで、「刑事法を議論の射程に置いていないのは的外れだ、という批判は的外れだ、というのも自分は『現代ローマ法』(*4)について議論しているから」という反論をしているが、私見からは反論として必ずしも成功していないような。

(現代アメリカにおける)懲罰的賠償に関する議論においては、"de-coupling"という議論がなされることがある。
懲罰的賠償に関するある種の議論においては、(潜在的)被告による違法行為の抑止を最適化するために、懲罰的賠償=填補賠償を超えた賠償を認めるのだ、とされる。
ところで、原告に訴訟を提起・遂行するインセンティヴを与える機能があるということもよく言われるが、あんまり与えるとオーバーインセンティヴにもなり得る。
(潜在的)被告に対する抑止のためにはそれなりの大きさを伴った金額$$$の懲罰的賠償を課すべきだが、勝訴原告に$$$を与えると与え過ぎになる。
じゃあどうすればよいかとなれば、勝訴原告に$$$を保持させるのが問題なのだから、そうさせない、被告が支払う額と原告が得る額とを切り離(decouple)せばいいのでは、ということで、具体的には懲罰的賠償の一部$を政府の財政に組み込む等するようにする立法例がある。

で。私自身はドグマティッシュな民刑峻別論に立たないものの、大陸的な民刑分離論というのは、ある種そうしたdecouplingと了解することも可能なのでは、とも思っている。
そういう観点からすると、「現代ローマ法≒民法のみを語っているのであって刑法は関係ない」というのは反論として成功していないのではないかと。

〈法〉のintegrityと私人による法の実現

村上先生の解説によると、イェーリングの議論で想定されている「権利」は議会制定法から引き出されることが予定されている(*5)
が、私の想定する〈私人による法の実現〉はもっとdiverseなものを念頭に置いている。ので、論文に引用するのはやめにすることにする。
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18:55  |  アメリカ法  |  TB(1)  |  CM(0)  |  EDIT  |  Top↑

2009.03.03 (Tue)

古典の威力

数ヶ月前、bunchu氏と若干の遣り取りをしたことから再確認しようと、9月に一時帰国した際に、トクヴィル『アメリカの民主主義』を入手して持ってきた。
というか、新訳が出ていたんね。見落としていた。
『アメリカのデモクラシー 』(第1巻 上)
  • トクヴィル(著);松本礼二(訳)
  • 岩波書店/岩波文庫、2005~2008年(原著1835年、1840年)
  • ISBN=9784003400920
で、大学に往復するバスの中のみで読んでいたのでちびりちびりという感じでペースは遅かったのだが、第2巻上まで読んだ。もう1冊は飛行機の中だな。

で。
これはすごい。
現在の問題関心に、ぎゅんぎゅん響いて来る一節があちらこちらに見つかる。

学部生の頃、「とにかく教養を身に付けよう」と岩波文庫を手当たり次第に乱読するようなことをしていたのだが、さっぱり頭に入らず身に付かなかった(*1)
こちらが成長して読めるようになったということなのかも知れない(*2)(*3)が、今回改めてというか初めて、古典の威力というものを思い知らされた次第。

で。
よく見ると、トクヴィルがこの(これらの)本を書いた年齢を既に超えているよ!改めて自分の無能さを思い知らされる。

帰ったら宇野先生の本 も読んでみよう。

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18:07  |  アメリカ法  |  TB(0)  |  CM(0)  |  EDIT  |  Top↑

2009.03.03 (Tue)

Spousal Priviledges?

Suit Seeks to Force Government to Extend Benefits to Same-Sex Couples - NYTimes.com
By ABBY GOODNOUGH and KATIE ZEZIMA
Published: March 2, 2009
http://www.nytimes.com/2009/03/03/us/03marriage.html?emc=eta1
マサチューセッツの同性婚禁止違憲判決を勝った法律家グループが、同州の同性婚カップルらを原告に、連邦政府が同性婚をrecognizeすることを禁じる1996年婚姻保護法(Defense of Marrige Act of 1996, Pub. L. 104-199)--その結果として、年金や税金等における連邦法上の利益を同性カップルは受けられない--の有効性を争う訴訟を始めた、というレポート。

Erwin Chemerinsky, a constitutional law scholar and dean of the law school at the University of California, Irvine, said that the case seemed strong but that victory was not certain.
"I think that under established equal protection law, they have strong claims," Mr. Chemerinsky said. "But it does raise issues that courts haven't dealt with before, so that makes it more difficult to predict what the courts will do."
これをガチで平等保護条項の問題として争うとすれば、性的志向に関する審査基準は従来明らかではなかったが、性別に関する中間審査基準--a kind of "heightened scrutiny--で行けるのか、むしろそれに失敗すると合理性審査ということになってしまうのではないか、という意味でパンドラの箱を開けてしまったのではないか、という感もある。

とまれ、要注意の事件ではある。

【関連】

カリフォルニアの州民投票・ロスタイムの争い - アメリカ法観察ノート
うたかたの夢 - アメリカ法観察ノート
コネチカットの場合 - アメリカ法観察ノート
カリフォルニア同性婚禁止違憲判決 - アメリカ法観察ノート

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18:07  |  アメリカ法  |  TB(0)  |  CM(0)  |  EDIT  |  Top↑
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