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2008.08.15 (Fri)

一般条項の溜息

この種の問題は、大御所の先生の書いた法学入門の教科書にさくっと書いてある気もしないではないが(汗)
もっとも、機関間の権限分配という視点(後述)はアメリカのリーガル・プロセス学派由来だから、一部を除きあまり日本では正面から取り入れられてはいないかも知れない。
リサーチが進んだわけではないので、解答へ前進しているわけではなく、主題の周りをぐるぐる回っているだけなのだが、若干の敷衍を。
一般条項の憂鬱 - アメリカ発祥の地でアメリカ法を思考する
「現代日本法においては、一般条項の地位が低下しているのではないか」
http://izw134.blog74.fc2.com/blog-entry-245.html
前提的立場として、自分はcommon lawyerなので、裁判官による法創造に(規範評価として)楽観的である、との傾向は否定し得ないかも知れない。少なくともアメリカを参照して思考している時点でそのバイアスからは逃れ得ないし、なんだかんだ言って100%ではないにせよ、アメリカンなやり方は気に入っている(*1)

一般条項の同定基準

一般条項の地位低下? - if you cannot be friendly.
「民法90条のように、要件のすべてが不確定概念で構成されているというものだけでなく、要件の一部*2に不確定概念を含む条項まで含めて、「一般条項」を観念する*3場合…
*2:あるいは重要な一部、と言ったほうがよいかもしれない。
*3:もっとも、この際には、”要件のどれだけの部分が、あるいはどのような部分が、不確定概念で構成されていれば、「一般条項」といえるのか”という、難しい問題が生じてしまうのであるが。 」
http://d.hatena.ne.jp/kouteika/20080805/1217948289
基準といえるほどのものではやはりないのだが、考え方の方向性として;
話の出発点は、利益団体の政治活動がある状況下で、いずれの/如何なる機関に政策判断・規範形成のイニシアティヴを委ねるか、ということにある。従って、ここで問題にしている「一般条項」にあたるといえるかは、かかる政策判断・規範形成において(政府の他の部門ではなく)司法部がどの程度のleewayを有しているか、が評価のポイントとなる。

法規それ自体を眺めて、そこにおける不確定概念の位置付けで判断しようとすると、前記の機能的な把握には入ってこない場合もあろうと思われる。(*2)
例えば、「要件の一部が不確定概念を含む条項」の評価に当たっては、当該不確定概念に裁判所が具体的に中身を盛り込むことによって、どの程度、結論に差異が生じるか、がポイントとなる。(*3)
あるいは、法律(狭義)においては確定してはいない概念が使われているが、(政省令に委任されているわけではないにもかかわらず)通達等によって関連当事者の間では特定の意味がガチガチになっており、事実上、司法部がそれとは異なる判断を為し得ないとすれば、ここで問題にしたい「一般条項」ではない。(*4)

逆にこれは、裁判所の「裁量」として議論されてきた問題群とも、重なり合いつつも微妙に位相が異なる。
即ち、「裁判所の裁量」といってしまった場合、個別の事件毎のカズイスティックな(アド・ホックな、といってもよい)判断を連想してしまうが、そうではない。
確かに新規の事件類型に初めて遭遇した裁判所は「一般条項」の与える権限に依拠してその「裁量」を行使し一定の結論を下すであろうが、このようにして形成された規範は同種の事件類型にも適用されるであろうことが予定ないしは期待されている。(*5)(*6)(*7)

特別法/一般法

先のエントリでは「近時の立法では一般条項はあまり盛り込まれない」理由の仮説として、日本型官僚機構を挙げたのだが、ややフェアではなかったかな、という気がしてきた。
というのも、「近時」どのような立法が為されているのか、という視点が欠落していたからだ。
「どのような立法」といってもまだ抽象的な物言いなのだが、つまり民法90条をパラダイムとして想定した上で「そのようなものがないじゃないか」と言うのはフェアではない。
というのも、民法は一般法も一般法、一般法の親玉みたいな法規である。 他方、特別法の適用においては--「一般法」「特別法」概念の定義上--法規で特に排除されない限り、一般法の規定が適用される。つまり、特別法のほうに規定を設けなくとも、(少なくとも私法分野であれば)民法の一般条項--例えば、公序良俗、信義則、権利濫用--が適用されるのであって、従って特別法の立法の際にそのような条項を設ける必要はない。(*8)
実際、今回の話題の出発点である知財分野でも権利濫用は普通に議論の射程に入る。あるいは特別法上の請求とは別立ての、民法709条に基づく請求とか(*9)

しかしだからといって「近時の立法では一般条項はあまり盛り込まれないのではないか」という問いが無効となるものでもなくて、今回問題のフェアユースもそうであるし、
isologue - by 磯崎哲也事務所: 「ネット法」の発表で考えた、日本人と「フェア」概念
「別の領域の話になりますが、例えば米国のインサイダー取引規制は、「フェアでない取引をしてはいけない」ということを基本とする非常にコンパクトな法律の条文からスタートして、多くの判例の蓄積によって全体の体系が成立しているのに対し、日本ではこれが何十ページもの膨大な法令になってしまっています。
判例で決まっていても法律の条文で決まっていても同じようにも思えますが、判例は「case(ケース)」というくらいで、まさにあるケースではアンフェアと判断されたことと同じようなことでも状況が違えばフェアなこともありうるわけです。
ところが、条文で単に「子会社の解散は重要事実にあたる」と書いてあれば、その子会社の解散の発表前にその親会社の株式を売買したら、その取引が「フェア」であろうがなかろうが、それはインサイダー取引になっちゃうわけです。」
http://www.tez.com/blog/archives/001113.html
というような問題意識もある。特別法固有の領域で、アモルファスな概念を使って条文を起こし、より具体的な規範の生成は判例法に委ねる、という可能性は、意識的に検討に値する。(*10)

剣か盾か

もう一つ、裁判所による一般条項の活用に際して、当該条項が請求の基礎として機能するか、抗弁として提出されるかによって、大きく違ってくるであろう。
前者であれば、原告がある意味裁判所に強制的に判断を迫っているわけだが(*11)、抗弁として一般条項を持ち出すのは最後の手段ともいえる(*12)

【関連】

一般条項の憂鬱 - アメリカ発祥の地でアメリカ法を思考する
及びそこで参照のエントリ。
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テーマ : 法律全般 - ジャンル : 政治・経済

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